| 发布时间：2016-03-23 | 中国企业家的罪与罚 | 字体
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2008年7月10日，“中国第一商贩”年广久的名片上印有《邓小平文选》上的有关“傻子瓜子”的论述。
我们需要以平衡的心态观察中国企业家，既要避免只看到企业家的正面形象，也要防止只注意其负面因素。我们需要对照政府、企业家阶层和其他社会各界“人的形象”和行为来评判企业家的“人的形象”和行为，从而既避免盲目高视企业家，又防范片面贬抑企业家
法治周末特约撰稿 冯兴元
中国社会科学院农村发展研究所研究员、中小银行研究基地副秘书长，中国社会科学院研究生院教授
由《法治周末》特别策划、海南出版社出版的《精英的浮沉——中国企业家犯罪报告》记载了28位中国企业家精英商海沉浮、犯罪翻船的故事。这种企业家教训故事集的主旨之一大概在于通过提供有关中国企业家犯罪教训的范例，来使得中国企业家引以为戒，由此为中国企业家群体的健康生存与发展提供正能量。
我们需要以平衡的心态观察中国企业家，既要避免只看到企业家的正面形象，也要防止只注意其负面因素。我们需要对照政府、企业家阶层和其他社会各界的“人的形象”和行为来评判企业家的“人的形象”和行为，从而既避免盲目高视企业家，又防范片面贬抑企业家。对于企业家的犯罪，既要看到“天条”和代表“天条者”的可能不足，也要看到企业家个人行为的可能不足。
企业家的界定与特点
我们可以从不同的角度出发来对企业家进行不同的定义。从功能视角看，大致可以把企业家划分为熊彼特意义上的企业家和柯兹纳意义上的企业家。
熊彼特意义上的企业家可以称为“创新企业家”，是指实现新组合者、推动发展者或创新者。熊彼特认为，存在五种新组合：一是采用了一种新产品，二是采用一种新的生产方法(相当于新技术或者新工序)，三是开拓了新市场，四是掠夺或控制原材料或半制成品的一种新的供应来源，五是实现任何一种工业的新的组织。
按照熊彼特的观点，企业家是经济发展的带头人，是能够实现生产要素的新组合的创新者，是创新的主体。而新组合的实现过程，也是旧组合的破坏过程。因此，熊彼特把这一过程称作为“创造性的破坏”。
柯兹纳意义上的企业家可以称为“套利企业家”。根据柯兹纳的观点，在市场过程中，企业家对由于人们的无知而存在的未被利用的利润机会抱有警觉，先于他人发现这种低价买入、高价卖出的套利机会，于是投入资源、采取行动，以实现这种套利。
这种套利过程并不能使得买卖双方一步到位地发现最低的买价和最高的售价。但企业家的行动促进市场参与者之间的交流，每一次买卖都会比此前的买卖更少无知，取得更好的调适。这种市场过程既是竞争过程，呈现一种开放试错的态势，这种态势指向市场参与者的各种供求取得两两协调的状态。
“创新企业家”和“套利企业家”两者的作用非常重要。“创新企业家”推动经济发展，“套利企业家”推动经济增长。有经济增长不一定有经济发展。有经济发展必然包含经济增长。只有实现了新组合，才意味着经济发展。如果在其他条件保持不变情况下只是通过增加投入成比例地扩大产出，那么这只意味着实现了经济增长。
本书中的28位企业家均可以归类到“创新企业家”和“套利企业家”的类别。“创新企业家”和“套利企业家”两者的涵义也有重合之处。比如在本书28位中国企业家中，牟其中1989年在国内组织了500车皮生活资料商品运送到苏联，换回4架飞机，从中净赚近1亿元，就属于典型的“创新企业家”，因为他所实现的新组合涉及开拓了新市场。但很显然，牟其中也是“套利企业家”，他因为对市场中未被利用的机会保持警觉，发现并利用了这种机会，实现了利润。
当然，上述“创新企业家”和“套利企业家”的概念，主要是从功能视角来看企业家的。根据熊彼特和柯兹纳的观点，无论是“创新企业家”还是“套利企业家”，他们所拥有的就是意志和行动。其他资源均可以从外部取得，包括资本。企业家从资本家(资本的拥有者)借入资金。如果企业家投入自有资金，则可视为向自己借入资金。这时企业家集企业家与资本家的功能于一身。
在日常生活中，我们使用广义而含混的企业家概念，把企业主或者经理族统称为企业家。但是严格意义上，从中文的惯例来看，企业家作为“家”，则需要满足严格的要求，并不是所有从事“创新”或者“套利”者都能够称得上是个“家”，唯有翘楚者才称得上企业家。在中文的语境里，企业家严格意义上大概需要有如下特点：以诚立本，敢冒风险(不一定是资金风险)，能有承当，经营上取得较大的成功，有较大的影响力。本书所涵括的28位企业家，除了“以诚立本”这一特点之外，总体上符合其他特点。
但是，这里也不能简单认为本书中的这些企业家不是“以诚立本”。他们可能对于自己内心所认定的“正义”诚心而待。这些企业家中也不乏道德典范，比如著名企业家孙大午。
改革开放之前挣钱几乎就是罪
在计划经济时代，个体私营经济活动被罪恶化。个体经济很容易被视作为“资本主义的尾巴”而被割掉，或者定性为“投机倒把罪”。据统计，到1978年，当时全国个体劳动者只有14万人，全国的私营企业数字为零。
本书28位企业家之一、“傻子瓜子”品牌创始人年广久最初就是非法生存。此君可谓最具传奇色彩，号称“中国第一商贩”。年广久曾经三次因为经济问题被抓，其实都是因为“投机倒把”。他最后一次即1989年以经济问题被抓，按流氓罪被羁押，实际上仍然是因为“投机倒把”，最终因为邓小平1992年在讲话中提到其大名、再加上其经济犯罪本来就不成立而被提前释放。
对商业、利润或者利息的仇视或者反感，实际上属于一种古代或者前现代现象。无论是古代东方还是西方国家，早期对商业、利润或者利息持否定或者保留态度者更多，持完全肯定态度者少。
在僵化的计划经济时代，对结果平等的追求往往使人回到“返祖”状态。那时候出台的“投机倒把”罪就是一例。《精英的沉浮》一书中，多位企业家因为犯了“投机倒把罪”而“中枪”，有些数次重复“中枪”。
在理想状态下，企业家不需要自己拥有资本。熊彼特和柯兹纳认为，企业家不同于资本家(也就是拥有资本者)，只需要具有意志和行动，不需要拥有其他任何东西。这番话足以让人感到熊彼特思想的精辟伟大。但是，企业家要实现新组合或者实现“套利”，就要有资本。
真正的企业经营环境中，企业家可能为了获得所需要的资本而获罪。在《精英的沉浮》一书中，除了“中国第一商贩”年广久之外，还有集中国“首富”与“首骗”名号于一身的牟其中都因“投机倒把”而获罪。
根据经济学家罗斯巴德的观点，取得他人所有权的正当手段有两个：一为交换，二为赠予。两者均符合自然法。由此看来，所谓“投机倒把”是符合自然法的。它属于你情我愿的交换，是取得他人所有权的正当手段。另外一个正当手段是赠予。“投机倒把”者实际上只是套利者，所有交换者都是套利者。他们都涉及“逢低吸进，逢高抛出”的操作，属于非常正常的商业活动，属于“套利企业家”的行为。
去罪化与轻罪化的缓慢进程
中国改革开放的一大成果之一，就是企业家群体的重新崛起，但中国企业家群体的发展壮大经历了曲折的过程。改革开放的过程也体现为缓慢的去罪化或者轻罪化过程。这个过程目前仍在继续，但很缓慢。
“投机倒把”曾经一直是我国严厉打击的对象。年广久在1963年就因为板栗贩卖的“投机倒把”行为而被判刑。1964年中央在批转《关于“五反”运动中对贪污盗窃、投机倒把问题的处理意见的报告》中把投机倒把界定为“以牟取暴利为目的，套取国家和集体的物资，进行投机倒卖、长途贩运、组织地下企业以及其他商业活动的行为”。这一概念一度把在计划经济之外的一些民间商业活动视为违法犯罪行为。
1987年9月国务院界定了11种，加上单行刑事法规和其他司法解释规定的种类，合计17种“投机倒把罪”。这让“投机倒把罪”成为外延庞杂、界限模糊的罪名，随之而来的问题是理论上众说纷纭，实践中难于操作，由此引发了“投机倒把罪”的存废之争。
1993年宪法修正案第七条规定“国家实行社会主义市场经济”，使得以前被视为投机倒把的行为变为正常的社会主义市场经济行为。1997年刑法修订时废除了“投机倒把罪”罪名。但国务院1987年制定的《投机倒把行政处罚暂行条例》作为下位法，直到2008年1月才由国务院废除。
不过，类似投机倒把罪的罪名仍然会冒出。比如对“暴利”论罪就是一种类似的加罪。差别在于，投机倒把罪往往被判刑。“暴利”用计征重税来惩罚。这种反暴利没有抓住问题的核心，无的放矢，暴露了某种反“投机倒把”的心态。
对于开放市场中由更高效率而致的“暴利”，则需要视之为市场对企业家的奖赏。如果“暴利”来自于企业家的套利，那么只要更多的企业家进入市场参与“套利”，“暴利”会自行消失。如果“暴利”来自于企业家的创新，也会因为其他企业的模仿、跟进甚至更大的创新而消失。
除了“投机倒把”罪之外，另一个重灾区是金融领域。我国企业融资难问题非常严重，一直没有得到有效解决。
当笔者所主持《中国民营企业生存与发展环境指数研究》课题组在2015年初问及广东省100家企业有关本企业维系经营需要的融资缺口情况时，16%的被调查企业回答有很大的缺口、急需融资；73%回答略有缺口，需要融资；只有11%的企业回答无需融资。这说明多数企业(89%)或多或少有着融资缺口。
当课题组问及100家浙江省民营企业有关本企业维系经营需要的融资缺口情况时，9%的被调查企业回答有很大的缺口、急需融资；82%回答略有缺口，需要融资；只有9%的企业回答无需融资。这说明大多数企业(91%)或多或少有着融资缺口。这与广东省的情况类似。而且广东省和浙江省的民营企业一样，急需融资的企业较多地分布在房地产以及商贸、运输行业。
广东和浙江是市场化最高的两大省份。居然融资困难如此严重。更不用说其他省份了。
现在根据国际惯例，注册资本变成认缴制，这样一来，曾经的“虚报注册资本罪”就成徒有空名。但是曾经有很多企业家因为“虚报注册资本罪”而获罪。而且中国大多数民营企业家最初由于注册公司门槛高，均存在“虚报注册资本”的问题。
有了高注册门槛，就有了“虚报注册资本”的问题，也有了与之类似的“虚假出资、抽逃出资”的问题，进而有了“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”。取消了注册门槛，这类罪名也就失去了存在的依据。这类罪名能够把多数民营企业家作为罪犯一网打尽，收归囊中，这些罪被法律界称为“口袋罪”。
总的看来，我国立法和司法对企业家的去罪化和轻罪化虽然在进行，但是在过去很长时间内进展缓慢。我们也应该肯定业已取得的进展。2007年，全国人大通过修改刑法，将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使。2011年出台的刑法修正案(八)取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。
2014年4月，全国人大常委会作出立法解释，明确了刑法中虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的适用范围。从此之后，“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”这两个针对市场主体设立行为的刑法罪名，只适用于依法实行注册资本“实缴登记制”的传统公司；而不再适用于“认缴登记制”的新型公司。
2015年8月，刑法修正案(九)取消了集资诈骗罪等9个死刑罪名。即便如此，对集资诈骗罪的判刑仍然是重刑。其实集资诈骗罪的判罪应该进一步轻罪化。
去道德化不独发生在企业界阶层
中国改革开放始于法制长期遭到破坏、道德陷于危机之后。当时，出现了某种主体价值观真空，功利主义占据主导地位，“一切向钱看”成为时尚。其后的市场化过程伴随着两种总体趋势：一为法制化在推进，二为去道德化在继续。
去道德化问题发生在整个社会，那么为什么有很多人只盯紧企业家，喜欢对企业家品头评足，甚至无端指责？企业家群体地位特殊，容易受到众人瞩目。著名经济学家熊彼特说得好：企业家必须位于社会和经济金字塔的顶端。
其实，一个正常的社会，企业家必然位于社会和经济金字塔的顶端。企业家是中国社会中比较风光的一群人物，但也是容易受到指责的一群人物。马云、马化腾这样的企业家，其一举一动，都会牵动众人的眼线，其一言一语，都会成为新闻。
一些民营企业不得不选择依附公权力
在本书所涉及的28个企业家案例中，有些企业家有着依附权力的问题。问题是，难道中国的企业家有着阿谀逢迎、低声下气、权钱交易、委曲求全的特质吗？我看不是。我们有必要透过迷雾，看清中国企业家到底有什么特质。
不是所有企业家都是阿谀逢迎之辈，只有极少数官员热衷于权钱交易。这需要还原中国企业家的本来面目。我国多数企业家是有特质者：他们对盈利机会比较警觉，甘冒风险去组织资源去争取实现利润机会。这种特质与西方发达国家的企业家没有什么两样。这就是中国企业家的本来面目。
公权力强势的结果就是一些民营企业不得不选择依附公权力。因此权力的节制成为当务之急。根据《中国民营企业生存与发展环境指数报告》，当课题组问及广东省和浙江省各100位民营企业负责人自己认为目前该省民营企业对公共权力的依附程度有多大这一问题时，多数被调查民营企业负责人认为民营企业对公权力很大或者较大的依附，占比合计为82%。只有18%认为依附不大或者不依附公权力。
两省被调查企业负责人大多数即92%的人认为或多或少有必要通过担任人大代表或者政协委员参政，没有企业家认为没有必要参政。不过认为必要性不太大的占8%。正因为企业的经营生存受公权力影响很大，两省大部分企业家才认为通过人大代表、政协委员的身份参与政治非常重要。
根据其回答的选择频次，两省民营企业家认为民营企业家参政的主要目的为(括号内为各项答案的选择频度)：一是为了通过政治平台了解政治与经济走向(88.5%)；二是表达政治主张并推动社会进步(68.5%)；三是寻求权利保障与政治安全(66%)；四是提高政治地位，获得社会尊重(25.5%)；五是积累政治资源(19%)；六是实现自我价值(6%)。
在广东省，70%的被调查企业负责人选择了“提高政治地位获得社会尊重”；而在浙江省，只有25%的被调查企业负责人选择此项回答。这是两省之间最大的差别。被调查者认为民营企业家参政的第一大主要目的是“为了通过政治平台了解政治与经济走向”，说明我国政治与经济走向仍不够透明，缺乏预期，难以从其他平台获得有关信息。
被调查者认为民营企业家参政的第二大主要目的是“表达政治主张并推动社会进步”，说明被调查者认为这些参政者有通过参政表达自身主张、发挥自身正能量的意愿。第三大主要目的是“寻求权利保障与政治安全”，这说明这些被调查者认为民营企业家的基本权利保障还远远不够。只有少数被调查企业家认为民营企业家参政的主要目的之一是实现人生价值，这说明当前的大环境可能根本无法使得民营企业家通过参政来实现人生的价值。
在转型期，中国企业家往往需要突破法规政策和制度上的障碍，去谋取实现自身所面对的机会。即便这些法规政策和制度对企业家有利，具体负责的政府官员也可能借助行政审批关口不放行。一些企业家会在这种约束条件下作出妥协，委曲求全。也有一些干脆冒天下之大不韪，专门借助不正当手段，通过权力“寻租”实现自己的好处。无论如何，一些企业家依附于公权，恰恰是因为公权过强。在缺乏约束的权力面前，企业家可能永远是弱者。
企业家有没有“原罪”？
全国各地社会舆论对企业家群体的评判差距很大。一般认为，社会舆论对企业家并不利，部分受到“原罪”论或“剥削”论的影响。
万幸的是，最近笔者所主持《中国民营企业生存与发展环境指数研究》课题组的调研发现，市场化程度高的地区，对民营企业家基本上是持比较肯定的态度。笔者所带领的课题组不久前对广东和浙江各100位民营企业家进行了调研。调查结果并不同于上述情形。
当问及广东民营企业家有关媒体及舆论对他们评价是否客观时，多数企业家认为舆论的评价是客观或者相对客观。其中：认为客观者占14%，认为相对客观者占63%，合计77%。不过仍然分别有19%和4%的企业家认为不太客观和不客观。当问及浙江企业家负责人时，更大多数企业家认为舆论的评价是客观或者相对客观。其中：认为客观者占25%，认为相对客观者占62%，合计87%。不过，仍然分别有11%和2%的企业家认为不太客观和不客观。
很多企业家错误地把社会上对企业家群体的扭曲性批评内在化，认为自己犯有“原罪”。其实企业家没有“原罪”。把“原罪”说沿用到中国的企业改制，是一种不严肃的不当做法。但这种不当做法在很多地方是存在的。通过改制或产权并购而来的衍生型民营企业，其产权是否安全确实存在一些被人指责的问题——其原先的产权交易被普遍怀疑为不合法。
但社会各界对一些衍生型民营企业原先产权交易是否合法表示怀疑，还是有一定程度的合理性的。首先，由于原来国有或者集体企业改制过程中“国退民进”的实施缺少一个公开、透明的操作平台，资产评估、定价、出售、善后等各环节不透明，缺少程序的公开性和正当性。
其次，就揭露和报道的大量案例而言，确实普遍存在私相授受、半卖半送、只拿好处不背包袱等情况。不过这类报道必然是偏向性的，不对称的：一般都报道坏事，而较少报道成功案例。再次，部分公众也确实经常混淆企业资产和实物概念，把看到的企业实物视为资产，但看不到企业负债和净资产的情况，对于很多中小型亏损企业因为已经没有净资产甚至亏损严重而实行改制出现的“零”置换与“负”置换(即白送或倒贴)不理解。
但是，如果说对所有此类改制企业的改制过程均认定为不合法，那肯定是过了头。需要看到的是，很多改制既有存在权钱交易的情况，也有不存在权钱交易的情况，两者均实现了国企或者集体企业与民企企业家(部分原来为企业经管人员)双赢的结果。
既然不是所有改制都有合法性问题，就不能称衍生型民营企业犯有“原罪”。进一步而言，有一点是肯定的：在所有这些原有国企或者集体企业中，如果不改制，多数企业将会因为自己的低效率和腐败等问题而对国家和集体造成更大的损失。1996年，国家统计局的经济普查显示国有企业的效率最低，其次是集体企业。后来大量国有和集体企业就改制了。这样看来，早日改制属于一种正当的“止损”行为。
不能因为设定的企业改制程序缺乏正当性，而全面归罪民营企业家。基本上，只要没有明显的权钱交易和由此造成的国有或集体资产严重流失，就不能随意指责“原罪”或进而推翻原来的改制。至于企业家本身在民营化过程中是否有问题，也要看其中是否存在行贿受贿的权钱交易事实证据和与此造成的国有或集体资产严重流失情况。
值得警惕的是，学术界还有人把“原罪说”扩大化。据说2002年郎咸平等人在讨论企业家“原罪”问题时把“原罪”定义为一些企业家用不正当手段行贿牟取暴利。这样就更不正确地放大了“原罪”的范围。按照企业家冯仑的话，那是把“现罪”也加在了“原罪”头上。
所以，由此带来的相应的一个问题是，仍需改进企业家的合法权益保护。改革开放以来，我国政府对企业家的合法权益保护虽然有了长足的改善，但是仍然存在很大的问题。许多明显错误的企业家犯罪判案没有得到纠正。目前，我国侵犯企业产权的事例仍然层出不穷，产权保护还远远不足。
全面、平衡地评价和看待中国企业家
中国的进一步发展有赖于借重观念的力量，推行开放试错方式的观念革新和体制变革。经济学家凯恩斯说过，“观念可以改变历史的轨迹”。诺贝尔经济学奖得主哈耶克也曾经讲过：“在长期，我们是自己命运的创造者；在短期，我们就是自己所创造观念的俘虏。”要发挥观念的力量，就需要解放思想，让各种思想在开放的环境中相互竞争。开放的思想市场最能形成正确的世界观。
我们每个人不一定比我们批评的“犯罪企业家”或“问题企业家”高尚。我们很多人也属于“问题人”。要节制权力，解放资本。要在这个基础上拯救我们每个人的灵魂，包括当今那些“犯罪企业家”或“问题企业家”的灵魂。我们需要在这个意义上，通过换位思考更加全面、平衡地评价和看待中国企业家。
第一，要正确理解和肯定企业家的地位和作用。我们每个人处境的增进，其实更需要仰仗企业家的贡献。企业家的最大贡献是推进著名经济学家熊彼特所言的“新组合”“经济发展”或者“创新”。这种贡献使得我们受益无穷，但是我们往往身在福中不知福，甚至对他们抱着“仇富”的态度，或者谴责他们“剥削”。其实，他们的商业贡献要远远大于其获利。他们挣的钱越多，对消费者的服务就越好，对社会的贡献就越大。微软、苹果和淘宝的成功，都是例证。
但是，很多人不会因为其商业贡献而感谢他们，而是在不对称的程度上赞赏比尔·盖茨基金会的善举。苹果公司的iPhone手机引入多点接触技术，对移动通讯实现行了一场革命，现在的移动互联时代的到来，以及“互联网+”的前景，均得益于“苹果革命”。但是，全世界很多人在谴责乔布斯在慈善业上一毛不拔，而不是感谢他。实际上，苹果公司的商业成功已经是全人类的最大福利。
第二，政府要为企业发展提供授能环境，鼓励更多的人成为企业家。要继续提升企业家法律地位的提升，打破行政垄断，对民营企业全面开放工商行业和金融行业，包括所谓的“自然垄断”行业。
第三，政府应该对企业家的工商业活动进一步去罪化和轻罪化。比如，应该取消“非法经营罪”这一“口袋罪”，至少要控制和缩减其适用范围。又如可继续对“非法集资罪”轻罪化。
第四，企业家自己还要增强自己的法律意识，更好保护自己的合法权益。尽量做到李克强总理所强调的“法无禁止即可为，法无授权不可为”。
第五，企业家仍然要看到在许多方面还存在“天条”有罪的问题，在这方面可与思想界和法律界更多的联合，共同推动我国的国家治理能力和治理体系的现代化，促进法治和善治。
产业观察
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