长期居于世界领先地位的中国，没有发展出现代公司，但是合伙经营却源远流长。发达、灵活和复杂多样的合伙组织形式，延缓了中国对现代公司制的内在需求，甚至成为中国现代公司制发展的一种阻碍因素

　　| 文 · 仲继银

　　中国古代的合伙经营

　　综观中国史上的合伙经营，可谓五花八门、形式多样，称谓也是不下十余种，包括：合本、同财、联财、相合、公家、合做、合最、合伙、合股、合资、公司等等。

　　据有文献记载的历史，中国的合伙经营可以追溯到春秋战国时代，其中最有名的就是管仲（公元前725-前645年）和鲍叔牙（？-前644年）合伙经营生意。《吕氏春秋》载：“管仲与鲍叔同贾南阳，及分财利，而管仲尝欺鲍叔，多自取。鲍叔知其有母而贫，不以为贪也。”富者鲍叔牙出资、贫者管仲出力，合伙经营生意，管仲不守约定份额多取利，鲍叔牙不与其计较，被作为“佳话”流传。时至今日，中国企业中经理人贪占股东之利，也是不以为耻。

　　汉代时合伙人之间开始订有合伙经营契约。1973年出土的湖北凤凰山十号汉墓简牍中，有份“中贩共侍约”，史学者对其具体经营内容解读不一，但可以断定，这是一份合伙经营契约。

　　到唐代，合伙经营已经非常发达，有关商业的书籍中甚至有了关于合伙经营中利润分配问题的算术题。如《算经》中例题：“今有甲持钱二十，乙持钱五十，丙持钱四十，丁持钱三十，戊持钱六十，凡五人，合本治生，得利钱二万五千六百三十五，欲以本钱多少分之，问：各人得几何？”（转引自邹进文“古代中西商业合伙经营比较研究”，《商业经济与管理》1996年第2期）。

　　明代出现了标准的合伙契约格式，如明代《士民便读通考-合约格式》所载：“立合约人某某，窃见财从伴生，事在人为。是以两同商议，合本求利，凭中见，各出本银若干，同心揭胆，营谋生意。所得利钱，每年面算明白，量分家用，仍留资本，以为渊源不竭之计。至于私己用度，各人自备，不得支动店银，混乱帐目。故特歃血定盟，务宜共乐均受，不得匿私肥己。如犯此议，神人共殛。今欲有凭，立此合约，一样两纸，存后照用。”（载谢国桢《明代社会经济史料选编》下，第275 页）。

　　清代合伙经营得到了进一步发展，清中期以后中国的合伙经营甚至出现了向现代公司制逐渐演化的趋势。说合伙经营向公司制演化，主要是指其业务规模，企业作为一个经营实体的延续以及其实际的治理机制，而并非法律含义上的，其状态与英国自十七世纪末开始到十九世纪中期现代公司法出现之前，那一百多年中出现的大型未经注册的合伙组织——事实上的公司十分类似。

　　发达的合伙经营创造了中国在传统经济时代里的世界领先地位，但是十九世纪中期西方企业制度突变——现代公司崛起之后，中国传统的合伙经营就开始落伍了。

　　合伙制与公司制的异同

　　在清末变法图存、启动中国法律现代化进程之前，作为宗法社会之下的传统合伙经营，完全是一种民间合约行为，并非现代民商法律意义上的合伙制企业，更不是现代意义上的公司制企业，但其中既包括了现代合伙制中的一些要素，也包括了现代公司制中的一些要素。

　　现代合伙制企业是与公司制企业、个人独资企业并存的三大企业组织形式之一。简单说，合伙制和公司制之间的本质区别有三点：成员责任限度、管理权力配置和权益转让限制。合伙制下，合伙成员——合伙人承担无限连带责任，各合伙人均有管理权力，合伙人权益转让受到严格限制。公司制下，公司成员——股东承担有限责任，管理权力归属董事，股东权益可以自由转让。在这两种标准模式之间的是有限合伙、两合公司及无限责任公司等等，区别是对上述三方面作出了不同的组合安排。

　　中国传统的合伙经营中，由于缺乏国家层面的立法支撑和规范，完全民间自发合作下产生了各种各样、不同形式的合伙安排。典型的有：资本合伙，就是合本的字面含义，把本钱放在一起，按照出资（本钱）比例分配利润；劳动合伙，大家一起干，按约定比例分享盈利；资本与劳动合伙，出钱者（银股）与出力者（身股）合作，按约定比例分享盈利。

　　资本合伙，具有表面上的“资合”性质，这使其与现代公司制企业有些许接近。但是，由于没有国家法律层面上的有限责任制度和公司法人地位，资本合伙还是具有极大的人合性质，就是只有相互熟识和相互信任的人才能进行这种合伙，否则承担不起其中的道德风险。中国传统的一些大型家族合伙企业，事实上已经在传续到家族第二代或第三代时进行了家族内部的股份化了，比如晋商中山西太古曹氏和介休侯氏。曹氏始祖曹三喜明末清初开始在关内关外多处经营多种产业。曹三喜有七个儿子，将资产分为七份，但在商业经营上仍通过“总管理处”统一进行。介休侯万瞻自康熙时开始贩卖绸缎，发展到乾隆年间至其孙侯兴域时，侯家商业、地产积累已达百万。嘉庆十三年（1808年）侯兴域将家产平均分给六个儿子。侯兴域去世后，长子、次子也相继身亡，六股家产由三子侯庆统一打理，后又由侯庆之子侯隐昌、之孙侯从杰统一打理，家族内各房在商号中都有其明确数额的股本（转摘自刘秋根著《中国古代合伙制初探》）。

　　资本与劳动合伙，出钱的东家给出力的伙计分利，在一定程度上解决了传统合伙经营企业的人才问题，具有现代公司中股权激励机制的作用。一种极端形式的资本与劳动合伙，所谓领本经营，就是有经营能力的人全权管理生意，出钱的人有事先约定的固定利率保障（所谓官利），实际具有相当程度上的“劳动雇佣资本”性质，跟现代形式的公司创始人与风险资本关系也有几分相似。

　　公司制引入之后的中国合伙企业

　　大型未经注册合伙组织这种事实公司的发展，以及与法国之间在企业发展上的竞争，促进了英国在国家法律上进行现代公司制度的创设，明确了公司是经政府的法律认许和注册成立的法人组织，具有独立的民事权利，以自身的法人财产对其债务承担责任，而作为公司成员的股东只以其投入公司的资本额为限对公司债务承担有限责任。这样就有效地降低了投资者的风险，使公司成员——股东的边界可以扩大到家族和熟人圈子之外，进而走向社会成为公众公司。

　　由于自然环境上的封闭和缺乏欧洲国家之间的那种竞争，中国大清政府没有跟上十九世纪中期开始的现代商业和企业发展步伐，提供相应的民事和商业法律供给。在美国、法国、德国、日本和意大利都紧随英国，相继进行了现代民事和公司立法、步入现代企业发展阶段之后，中国的大清政府还在夜郎自大、自以为是、惟我独尊。在被迫打开国门之后，民间和一些开明高官开始共同努力探索现代公司制度，于是有了轮船招商局等“准中国公司”的诞生。直到1904年，中国第一部公司法——《大清商律·公司律》才正式颁布，1912年和1929年中华民国政府又相继颁布了中国第二部和第三部公司法。

　　有了现代公司法律之后，只有有限公司和股份有限公司才享有完全的有限责任，两合公司和有限合伙企业中的部分股东（有限责任股东和合伙人）享有有限责任，无限公司和合伙制企业的股东与合伙人都是无限责任，合伙制企业甚至是无限连带责任。只有投资人能够享有有限责任的企业组织，才能突破“人合”的边界，将融资的范围扩大到家族和熟人之外的整个社会和普通公众。

　　可是，习惯于传统合伙经营模式的中国商人对公司这种组织形式并不乐于接受。在公司制正式引入中国近二十年之后，中国商人们还是偏爱中国传统形式的合伙企业。根据1933年刊行的《中国实业志》，浙江省总计1,410家企业中，合伙企业占22.5%，仅次于合资企业所占26.7%的比例。这里的合资企业，实际也并不全是根据公司法组建的两合公司，其中混合着许多合伙企业（土肥武雄著《合伙股东责任之研究》第14页）。根据1933年刊行的《上海机制工业》，在上海市总计1,883家工业企业中，合伙企业数量占企业总数的42.1%，合伙企业资本占资本总额的24.4%。合伙企业在数量最多（次之的是个人独资，占40.3%）的同时，资本规模也仅次于股份有限公司（企业数占15.0%，资本额占60.8%）（土肥武雄著《合伙股东责任之研究》第15-19页）。

　　在公司法提供了无限公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司等多种企业组织形式之后，合伙企业还是最受欢迎，彰显出公司组织作为一种舶来品的“水土不服”。

　　一方面由于中国封建政府的专制特性和不作为，致使中国自身没有及时顺应大型工商企业发展需要而发展出一种自己的现代公司制度，另一方面一直在民间契约自治框架下以合伙形式发展的中国工商业者，没有积极性去学习和适用晚清与民国政府从国外搬来的现代公司制度。这种法律上的现代公司制度，和实际运作中的工商企业行为之间两张皮现象，实际至今依然存在。

　　中国传统合伙中的公司制要素

　　英国在最初讨论有限责任和创设现代公司制时，工商业者也是多有不支持态度的。他们认为，稳健的企业家不能通过家庭储蓄和企业收益筹集到必要的资金吗？有限责任会不会只是把商业风险强加给了供应商、顾客和贷款人？有限责任的支持者们认为，不允许商人采用如有限责任这样一种工具，其本身就是狭隘和违反自由精神的。如果人们愿意通过合同条款把他们的资本损失限定在一定数额，这在自然正义上是没有什么不妥的。

　　当时英国已经是一个经过了君主立宪的现代法治国家，法律准许的能做，法律不准许的就不能做，有限责任的法律准许就成为了一件重要的事情。正是在准许有限责任的同时，设置了董事和公司监察人制度等公司治理的基础规则，从而创设了法律意义上的现代公司。这种法律意义上的现代公司得到工商业者的普遍采用和拥护，实际还是此后几十年中大规模工业化和现代（工业公司）股票市场发展的结果。

　　直到1930年代，甚至某种程度上的今天，中国还没有实现严格意义上的整个社会和经济活动的法治，诸多工商业者基于合约而自创、合理但并不合法的做法可以普遍存在而不会受到处罚，这就使中国工商业者可以不顾公司法律的制度规定，而在其传统形式的合伙经营企业中引入一些他们喜欢的事实上的公司制要素，比如有限责任，同时可以规避掉他们不喜欢的一些要素，比如董事会治理机制。

　　公司制最大的一个优势——无限责任，已经在中国传统合伙经营模式中部分地得到了。中国传统民间合伙经营中，按习俗和惯例，合伙人并没有对合伙企业债务承担现代合伙制企业那样严格意义上的无限连带责任。中国传统的合伙经营中，合伙人按比例分享合伙经营收益，同时也是按比例承担合伙经营损失。对于合伙经营中所欠债务，合伙人需在合伙财产之外拿出家产来偿付，也就是承担无限责任，但只是按比例承担相应份额，而不是相互连带的。并且，这类债务纠纷，在地方商会调节之下，合伙人往往只是“尽力承担”，债权人既会让步，也会最后承受部分损失。这在一定程度上，类似于现代的公司破产重整制度，只是没有国家立法层面上的清晰一致和全国统一的规则。另一方面，由于中国没有英国历史上那种残酷的债务人监狱制度，致使中国传统商事中的“无限责任”还是有个基本的人道限度。

　　在中国传统合伙经营模式中，通过“身股”和“人力股”的创设，人才引进和职业化管理的问题也得到了部分解决。

　　公司制所要求的董事会集中管理——民主决策机制，一直在中国商业中没有得到重视，至今也是中国公司治理中的薄弱环节，并且是中国传统文化之下的商人们所普遍厌恶的。恰恰是董事这种治理机制的设置，才能使有限责任不会被滥用，中小投资人和债权人的利益可以得到一个基本保障。

　　古老而又现代的合伙企业

　　现代公司制度的法律创设，与传统合伙企业发展到一定程度所产生的内在需求有关，但并非是传统合伙企业的自然演化结果。只有市场在整个社会的资源配置中起决定性作用，从基础设施到大型重化工业均通过市场机制和直接融资解决，公司制才成为一种必然选择。

　　在股份公司成为大型工商企业主导形式的今天，合伙制和独资企业仍有其存在的必要，也有其重要价值。从独资、合伙到公司，各有其不同的法律属性、治理机制安排、活动边界和适用领域，可以说，它们都是“现代的”，也都是“现代企业制度”的一个构成部分。不同的创业者，不同的创业项目，同一创业者或项目的不同阶段，都可以在它们之中选择一种最适合的形式。独资可以变合伙，合伙可以变公司，公司也可以变合伙，合伙也可以变独资，它们之间是平行和并列的，并不能因其在历史上的出现时间早晚而做出谁现代、谁传统的评判。

　　苹果和沃尔玛：从合伙企业到公司的两个案例

　　苹果公司创立之初也是合伙企业，一年以后有投资者进入后才改为公司的。1976年4月1日，乔布斯和还在惠普公司工作的沃兹涅克达成了一份10页纸长的合伙协议，约定二人各自占有合伙企业45%的权利，余下10%给予第三位合伙人韦恩。1976年4月12日，苹果合伙企业成立不到两周的时候，因为害怕乔布斯的负债经营会使自己债务缠身，韦恩以一次性800美元的价格让出了自己的10%。1977年1月3日，马库拉、乔布斯和沃兹涅克三人签署了文件，正式创建了苹果电脑股份公司。马库拉、乔布斯和沃兹各占30%股份，另外10%为被乔布斯拉来解决电源问题的电力工程师霍尔特所有。为了避免日后可能产生的任何法律纠纷，苹果电脑股份公司以5,308.96美元买断了原苹果合伙企业的全部权利，并将这笔钱的三分之一给了韦恩，以确认他不会对苹果股份公司有任何权利要求。

　　山姆·沃尔顿在1969年将其所拥有的32家门店改制为公司，并在上市前的二十多年里，也一直是以合伙制方式经营的。从1945年算起，通过分别与不同人合伙、各自独立存在方式运作了24年之后，1969年，沃尔顿已经拥有总计32家商店。所有这些商店都是以独立的合伙企业形式组织的，合伙人有沃尔顿的弟弟、父亲、妻弟，甚至他的孩子。沃尔顿还在每家商店给其雇佣的经理人员2%的权益。这样，32家商店共有78名合伙人和投资人，但在每家商店中，沃尔顿和其家人都绝对控股，为此，沃尔顿个人背负了大约200万美元的债务。不堪重负的财务负担，迫使沃尔顿决定将独立的32家商店重组为一家公司。将各店合伙人的权益全部转换为沃尔玛公司的股份之后，沃尔顿家人（夫妻及3个孩子）持有75%，沃尔顿的弟弟巴德持有15%，余下10%为一些亲戚和高管所持有。1969年10月31日沃尔玛百货有限公司正式成立，1970年10月1日沃尔玛公司股票首次公开发行。首次对外发行之后，沃尔顿家人持有的沃尔玛公司股份从75%下降到了61%。但是，他们从此偿清了个人的所有银行贷款，并且再也不需要个人借钱来维持沃尔玛公司的运作了——公司能自我发展并解决自己的资金问题。

　　法治与市场的联动

　　专访著名法学家江平，讨论在宏观经济增速下降、企业转型升级加速的大背景下，体制、机制、法治等制度层面如何日益创新

　　| 文 · 朱敏

　　在宏观经济增速下降、企业转型升级加速的大背景下，体制、机制、法治等制度层面的创新日益重要，“法治与市场”之间如何联动？从与法学大师江平先生的精彩对话中，我们可以洞悉法治精神和市场化改革的辩证关系。

　　江平，当代著名法学家。1983-1990年历任中国政法大学副校长、校长；曾担任七届全国人大代表、七届全国人大常委会委员、人大法律委员会副主任；1988-1992年任中国法学会副会长；现为中国政法大学终身教授，享受国务院特殊津贴待遇；兼任最高人民法院特邀咨询员、国际仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会主任、中国法学会比较法研究会会长、《物权法》和《民法典》起草专家组组长等职务。

　　法治改革促公平正义

　　朱敏：有人说，咱们跟西方有个差别，就是社会主义制度的决策效率高、执行速度快。怎样看这种观点？

　　江平：美国“阳光法案”在上世纪30年代初有一句话：“路灯是最好的警察。”只有在透明的情况下，才能减少犯罪的发生。一直在黑暗中不透明地做，那是最容易产生腐败的行为。所以，现在公权力最大的问题是解决透明度。只有解决透明度问题，才能保证公权力不被私权所用。

　　朱敏：的确。美国政府为应对国际金融危机而出台救市政策，并且配套了一系列实实在在的监督措施，包括成立经济恢复计划透明和问责委员会，监督资金使用，同时还建立了一个专门网站及时公布资金去向。宏观政策应该如何保证立项及实施的透明化？

　　江平：我们知道，西方国家的议会一个最大的权力是监督预算。钱到底是怎么花的，纳税人当然有权知晓去向，向老百姓借钱，包括国债、地方债，都是要通过议会解决的。美国两次救市方案都是经过众议院和参议院的重重审核才通过。这是它能掌控政府的最大权力。

　　反观我们国家就差多了，救市资金根本不需要人大审核，在这点上人大的预算监督差强人意。我也当过第七届的人大代表，讨论预算的时候，还坚持保密原则，笼统列出几项，看完就收回。无论预算多么巨大，财政部随时有权增加，预算法形同虚设。

　　朱敏：想起2009年全国两会前夕，很多学者和网民纷纷要求全国人大在监督政府工作方面扮演更大的角色，尤其是在刺激经济投资方案的分配和实际用途上。但时任全国人大常委会委员长作工作报告时强调，人大监督不是与“一府两院”唱“对台戏”。

　　江平：所谓人大和政府不唱“对台戏”，我理解更多的是，在危机的情况下，在决策思想上还是要统一的，不像两党制、多党制，在野党就是故意挑执政党的过错。

　　话反过来说，监督就是唱“对台戏”，也是正确的。我们不搞三权分立，但是并不否认监督的权力。最高的立法和监督是人大的两大职能。权力必须要有分工和制约，没有的话是会产生腐败的，这是很明显的道理。监督就是看你在执法过程中还存在哪些问题，比如说对产品质量的监督、对工矿企业的安全监督，需要你从里面找毛病、找问题，从这里理解就是需要唱“对台戏”。

　　朱敏：作为一种普世法则，监督的范围和尺度，都应有所考虑。

　　江平：对。从权力的分工和制约来看，监督权作为基本原则是绝对不能变的。

　　朱敏：诚如政府近年来所指出的：当前一些涉及民众切身利益的问题没有根本缓解，社会保障、教育、医疗、收入分配、社会治安等方面存在不少亟待解决的问题，市场秩序不规范，市场监管和执法不到位，社会诚信体系不健全，食品安全事件和安全生产重特大事故接连发生。在您看来，法治究竟如何保障社会公平，比如医疗和社会保险（放心保）？

　　江平：这个问题关系到民生大计。社保体系是一个社会的重要“安全网”，因此各界对社会保障制度总的来说都是拥护的。试想，一个国家没有建立完善的社会保障制度怎么行啊？但社会保障必须要有金钱做保障，没有足够的财政资金无法保障全体民众的利益。在这里面，把8亿农民也纳入全民保险是非常困难的。坦率地说，社会保障制度是随着国家财力的不断增大而发展的。可以看出，只要是经济实力强的地区，保障就更完善。

　　可以说，医疗问题和社会保险是现阶段中国最突出的民生问题。但涉及到收入的分配、公共事务的投入，大多不是立法的问题，而更多是执法的问题。比如现在对高收入的人提高税收，基本的法律规定有了，但是否能缩小两极之差，这是执法的问题。这很难做到有效监控，关键是执法太松，缺乏执法处罚的力度。

　　朱敏：说到执法，现在可能有种倾向：执法并没有平等关注包括富人在内的社会各阶层，而更多地把目标放在小商小贩等弱势群体。执法不当似乎是很普遍的现象。

　　江平：我们曾经多次讨论遗产税的征收，现在也还没有下文。在发达国家遗产税是非常重要的财政收入，比如日本的一些贵族过世后，土地遗产是天文数字，而遗产税必须用现金交付，当然就必须拿土地变卖了。这样看来，遗产税确实是“杀富济贫”的重要手段。虽然中国不存在太多私有土地问题，但是现在不动产越来越多，遗产税有很大的征收空间。

　　朱敏：政府表示采取减税、退税或抵免税等多种方式减轻企业和居民税负，促进企业投资和居民消费，增强微观经济活力。您认为税费政策存在哪些不合理的地方，法治环境如何保障纳税人的权益？

　　江平：究竟税制怎么改革，我觉得两个问题可以考虑：一是中国现在的税费问题主要是对经营者的征收负担比较重，过高的税收肯定不利于企业的经营，尤其在经济形势不好的情况下，你不减税免税，企业就不可能有太多的积极性。因此，国家应该扶持投资的积极性，还税于民。二是缩小收入之间的差距，比如进一步提高个人所得税起征点。

　　权力与市场如何分工

　　朱敏：您一直以来都在研究和推动法律对市场的监管。在近年来宏观经济受到巨大冲击的情势下，法律到底如何合理发挥其应有效用？

　　江平：这个问题的确是“仁者见仁，智者见智”的。比如前些年一时热议的《劳动合同法》，它的出台时机是不是合适？据我所知，对此存在两种截然不同的看法。有些经济学家是持否定态度的，认为在中国受到内外冲击的形势下实施是不合时宜的，从而对经济发展造成了阻碍。可我的看法是，法律还是应该有一个基本准绳，随着中国经济发展，对劳动力的保护水平肯定要提高，不能再停留在原有的水准上了。

　　朱敏：有些人的看法是认为“矫枉过正”了，担心这样一来，对劳动者的保护条件设置过高。

　　江平：可能有些地方确实没能体现出明确具体的规定，但倘若因此认为，这在时代背景下太过超前、不适合中国的国情，我不同意。因为总要有个基本判断的依据：要不要加强对劳动者的保护，保护到怎样的程度更合适。

　　总的来说，这部《劳动合同法》是法律和经济相互促进的典型案例。尽管有人强调出现了大量企业的倒闭、失业的增加，但从国际国内经济因素分析来看，恐怕还很难证明《劳动合同法》的出台就是主要原因。

　　朱敏：事实上还是充当了中国法治进步的一个重要信号。一些舆论用“种瓜得豆”来形容，恐怕是有失公允的，但从微观来看，对一些制造型企业来说，可能的确成其“压倒骆驼的最后一根稻草”。

　　江平：是的。另外像《反垄断法》，你说它到底超前不超前呢？这也是个问题。国际竞争的秩序要求有这么一部《反垄断法》，作为“经济宪法”来保护本国经济利益，这件事情无可厚非。但里面有些地方规定得比较模糊，不是很具体，这个是可能有的。立法本身就存在多方利益冲突，要使各种不同利益相互平衡。

　　朱敏：记得早在2004年，您在和吴敬琏教授关于“法治与市场”的对话当中强调，目前国内宏观调控最需要填补的就是立法，认为改善宏观调控的重要举措是法制化，而宏观调控的权限界定不明影响到调控效果。我们看到，在近些年来经济形势急转直下的情势下，宏观调控面临的法律约束缺失隐患已经愈发显现。用法律手段来对宏观调控的权限进行界定，现在是不是比任何时候都显得重要？

　　江平：这个问题对我们搞法律的人也是一个巨大的考验。有人认为现在国家宏观调控的力度已经是相当大了。国家对行业发展有了很大限制，过去很柔性的政策现在很刚性了。这对法律人士来说确实产生了一个问题：“公权”和“私权”到底该怎样去理解？我们所讲的那些市场经济的法则，到现在是不是过时了？

　　这实际上反映了两个规律，即拯救经济只有宏观调控和市场机制两种选择，或者用国家和市场两种手段而已。现在需要加强宏观调控的成分更多，合理使用公权就显得重要；过段时间不需要那么多调控了，需要发挥市场机制作用的成分就更多，强调保护私权就显得重要了。

　　朱敏：您所提的是种顺势而为的做法。尽管说，市场和计划不是二元对立的，但会不会在积累一些计划经济的手段之后，容易产生“路径依赖”，从而对过去改革的成果造成冲击呢？

　　江平：应该看到第二个方面，就是市场经济依然还是应该作为主流，如果连市场机制都没有，一切都由国家来分配资源，就会造成适得其反的效果。这两者加在一起，能够正确反映整个市场经济法律的根本问题：还是应该以市场机制为基础，首先要保障市场经济主体在发展中的自主性。在自主性实现的过程中，必定每个时期侧重点不一样，但这两者都是国家治理经济的重要手段。

　　“社会权力”最为薄弱

　　朱敏：还是在当年您和吴敬琏教授对话时，他认为应该对宏观调控的权限作出法律认定，规定出哪些是宏观调控应该管的，哪些权力应该还给市场；您当时也指出，宏观调控代表的是公权，市场经济主体代表的是私权，而私权是市场经济的权利和目的，所以必须承认市场经济主体的优先权利。私权和公权到底是怎样的顺序？

　　江平：这个问题首先要确定一个原则，就是在经营这个领域里面，国家要掌握什么样的批准原则。在法律上，主要表现为《行政许可法》。国务院法制办主任在做报告时专门讲了一个观点：当市场经济自己能够解决这个问题的时候，不需要国家来规定，只需要当事人的合同来约定。当事人双方合同约定有困难的时候，可以由中介组织第三方来解决。只有两者都解决不了的时候，可以要求国家来干预。这就确定了一个很重要的“三段论”原则：私权利不能解决的，社会权力解决；社会权力不能解决的，公权力解决。公权力是放在最后的。

　　朱敏：但现在人们对“社会权力”还没有一个统一的认识。

　　江平：社会权力的范畴，现在来说是我们法律中最薄弱的环节。社会权力来自于社会团体组织，可是我们现在的社会团体很多是变相的公权力，实际上成了公权力的一种延伸。在西方国家，社会权力很大，特别是在环保、卫生等涉及公共利益的团体。我们现在做得还不够，需要不断地扩大。这也是我们奋斗的目标，应该朝着目标去做。

　　朱敏：公权力应该放在最后来行使。但我们看到，近些年为防止经济萧条，各国纷纷加强政府干预。这里就有一个问题，除了以法律形式明确宏观调控的权限和操作程序外，是否应该对因宏观原因造成的企业损失进行相应的赔偿？

　　江平：在危机情况下，宏观调控给民营企业造成困难和损失，有的需要赔偿，有的不需要，要划定一个界限。国务院有权制定法规，只要是以法规的形式出现，比如有的投资额度有明确的标准，就必须按照这个法规执行。法律和法规都没有，那没办法，赶上宏观调控了。国家要不要承担赔偿责任？这很难说，因为这是国家调控手段的一种。

　　还有一类是地方执政权力的滥用，今天项目让上马，明天又否决了，这样的例子层出不穷。我碰到过一个案子：某城市原来的体育场拆了，要建设奥运体育场，批准建设完工后，一位领导来视察，认为大门太窄、停车场太小，总之缺乏气派，于是下令拆除。这就麻烦了！那是条购物街，有许多商铺，造成商户损失上亿。先前只有口头通知限期拆除，后来迫于抗议又不拆了，前前后后经过了一年多的折腾。商户损失应该怎么算呢？向政府提出来，政府认为这是奥运会需要。像这样拆和建全由着个别领导的话，如果没有合法的依据，就应该给予私营企业主补偿。

　　市场自由与市场规制

　　朱敏：从历史的角度来看，政府对宏观经济的干预，对社会法治建设的进程而言，究竟意味着什么？

　　江平：我觉得，不应把历史某个阶段所发生的事情作为法律的普遍规律。还是要区分不同阶段、不同时期，比如在发生国际金融危机的情况下，国家需要控制局面而救市，这是一种紧急措施。但不能以此为依据来制定长远的法律规范。所以，我不认为在特殊情况下做的政策能够作为普遍性规律。市场自身规则会在这个时候有所变通、有所改变。

　　朱敏：经过恢复之后，市场还会回到原有的状态吗？

　　江平：这其实就是两个问题：市场经济的自由和秩序。从立法的角度讲是最基本的两点，市场既要有自由也要有秩序。市场经济没有自由，就没有基础，更谈不上活力；没有秩序，就会产生混乱。

　　我们和西方国家在自由和秩序上，要找到其中的不同之处。西方国家从一开始，就是以自由经济著称，比如美国的西进运动，鼓励私人开发，给予极大的自由度，那时候缺乏的是市场秩序；1929年经济危机后才逐步规范市场秩序，一年间出台了150多部法律，其中金融法就30多部。现在美国市场秩序非常完善。

　　朱敏：那么，中国现在规制市场秩序的法律怎么样呢？

　　江平：据中国中小企业协会会长李子彬说，中国排在世界的120多位。这说明中国经济发展数一数二，市场秩序却很靠后，产品质量问题层出不穷。

　　所幸这个问题已经开始引起中央重视了，包括修改《产品质量法》、出台《反垄断法》。在这些竞争规则方面，我们很多地方都是空白。因而我们需要在立法上填补、在执法上完善。中国是从计划经济转过来的，市场经济一开始就是既无法律、又无秩序，开放市场之后是自由比较少，所以立法开始比较偏重的是市场自由方面。比如出台《知识产权法》、《行政许可法》、《物权法》、《债权法》等等，给市场参与者更多的自由度，能够真正体现和享有市场主体权利。但是现在做得还不够开放，像垄断行业还没放开。

　　朱敏：在您看来，中国市场化改革的空间还有多大？

　　江平：我觉得还是两个问题：一是市场自由，二是秩序更加完善。你给市场竞争主体更多的自由是比较好实现的，但是怎么加强秩序的监督和管理，就相对难多了。从这个角度讲，我们还有许多的空间需要去做。

　　朱敏：一方面给予自由，另一方面要把市场规范起来，形成一个更安全有序的市场环境。

　　江平：是的，如何加强秩序也很重要。这其实就是一枚硬币的两个方面，这一面说的就是“市场规制法”。当然，这还得坚持在市场化改革方向不变的前提下实现。

　　朱敏：鉴于当前宏观经济形势不太景气，放开价格管制会不会提上日程？

　　江平：我觉得逐步放开是符合市场规律的。当然现在情况不同了，前几年是物价难以控制，石油价格飞涨，煤电价格也上涨。现在的局势是产品价格下降了，因价格难以控制而造成的危机已经小多了，所以是更好理顺价格关系的时候。

　　比如说，过去发电厂多生产一度电就要赔很多钱，现在电煤的价格大幅下降，这种情况基本不存在了。价格应该和成本平衡，不能多生产一度电就赔很多钱，这必须要改变，要不然生产者没有积极性，只剩下国有企业在搞，国家还得补助你。所以，我觉得现在是理顺价格的时候，价格应该能够更好地解决。煤电油运，这些最基本的民生产品，应该尽可能地符合市场规律。

　　朱敏：在当前“国际市场需求继续萎缩，全球通货紧缩趋势明显，贸易保护主义抬头，外部经济环境更加严峻，不确定因素显著增多”的形势下，出口企业如何应对国际和国内法制环境？

　　江平：出口企业不可预见的风险较大，由于汇率、价格或者政府管制的原因，有些本来合同承诺的最后很难兑现。如果需要法律环境来解决这一问题，就是你在订立国际合同交易时，要把可能发生的风险因素归纳进来，这是非常必要的。比如，加上在国际原材料价格波动的时候允许双方再次谈判，尤其是汇率大幅波动时要备注条款，这样可以避免损失。

　　所以，我们现在要更注意合同里面的预见性、科学性和准确性。在法律规定中，双方发生了问题，合同就是惟一的依据。现在有《交易法》、《国际贸易法》，应该是有法可循的，关键是我们能不能定得更准确。我觉得这是大有可为的，操作性非常强。